一、基本案情

2016年9月13日开始，被告人刘某在S县的某小区一楼开设一个含有四个麻将桌的麻将馆，以非法获利为目的，采取给赌博人员提供晚餐等生活场所、麻将和扑克牌赌博工具，纠集赌博人员在该赌场从事赌博活动，每天分下午场和夜晚场，每人每场抽取50元“水子钱”。直至2016年9月30日晚上，被告人刘某共非法获利12000余元。

二、主要分歧

被告人刘某开设麻将馆，抽取“水子钱”达12000余元，应当如何定罪，存在着两种不同的意见：

第一种意见，被告人刘某以非法获利为目的，纠集赌博人员在该麻将馆从事赌博活动，并为赌博人员提供晚餐等生活场所、麻将和扑克牌等赌博工具，且直至被抓获固定于该场所组织赌博活动，本案应构成开设赌场罪。公安机关也以开设赌场罪移送检察机关审查起诉。

第二种意见，“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条其中规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，抽取渔利数额达5000元以上的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”。本案符合该司法解释，应构成赌博罪。

笔者认为，刘某的行为应构成赌博罪，理由如下：

（一）开设赌场罪是《刑法修正案（六）》将开设赌场的行为单独成罪，而且提高了其最高法定刑。法定刑的提高是应对赌博犯罪愈演愈烈，对社会危害越来越大的形势，是严厉打击赌博犯罪的需要。赌博罪与开设赌场罪都属于赌博犯罪，赌博罪中的聚众赌博行为与开设赌场的行为并不是泾渭分明，而在两者之间存在着诸多的共同点：其一，都有为赌博提供场所、赌具等物质便利条件的行为；其二，行为人都有组织他人参与赌博的行为；其三，聚众赌博的组织者和开设赌场的经营者常常会参与其中的赌博活动。

（二）纵观本案的基本案情，符合“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条。但是该司法解释生效日期为2005年，而《刑法修正案（六）》是2006年颁发的，且刑法典法律效力高于司法解释。所以对于因语言多义性、文字表述的模糊性导致刑法不可避免地存在文字表述缺陷时，应当理清立法背景下的法理，结合实际办案经验，进行科学、合理的刑法解释。

（三）通过在司法实践中的分析，赌博罪中的聚众赌博与开设赌场存在如下区别。第一，赌博场所不同。开设赌场中的场所除网络虚拟空间以外，一般会拥有行为人实际控制之下的固定的“赌场”，同时为了更好的服务参赌人员进行赌博活动，赌场内会配备专门的赌博用具和设施，且有专门的服务人员，如“操盘手”、负责看风人员、负责招引赌徒人员等。而聚众赌博的场所具有很大的不固定性与随意性，设施简陋，没有专门服务的人员。第二，赌博规模不同。开设赌场因其具有固定的场所，对赌徒具有较强的吸引力，群集效应较好，因此参赌人数较多、规模一般较大。而聚众赌博一般来说规模比较小，参赌人员主要靠组织者召集，组织形式简单。第三，隐秘性不同。开设赌场因其需要吸引大量赌徒，其场所信息的传播具有开放性，以便使更多人知道从而前来参赌，所以其隐秘性不强。而聚众赌博具有较大的隐秘性，一般是小范围的一群人参赌，其参赌人员相对固定，不易被公安机关发现。第四，维持时间不同。开设赌场的行为是日常性、连续性的，赌场会在一定时期内连续不间断地为参赌人员开放。而聚众赌博因为其召集、发起的临时性与偶然性，导致赌博活动也是短暂性、间断性的。第五，参赌人员上的不同。开设赌场由于对外开放，因此参赌人员并不特定，与赌场所有人没有特别关系，而聚众赌博的参赌人员主要靠组织者召集，因此参赌人员比较固定，与其他赌徒有一定的社会关系。

具体到本案，本案被告人刘某在小区内开设麻将馆，虽然固定的在S县小区一楼，且时间经历了十多天直至被查获。但是该麻将馆设施简陋，没有专门的服务人员。规模较小，最多只能容纳16名参赌人员，往往会出现人数不够，需要被告人刘某自己凑人数。在证人证言中，赌徒均认识同桌的其他人员，参赌人员基本上为该小区一部分固定的居民，同时该麻将馆具有很强的隐秘性。

最终，检察机关承办人以赌博罪对被告人刘某提起公诉，法院也以赌博罪判处被告人刘某有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金一万元。

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